虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对
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摘 要：要求被追诉人悔罪是我国认罪认罚从宽制度的一大特色。但在实践中，相当一部分被追诉人作出的认罪认罚只是没有悔罪的技术性认罪认罚。技术性认罪认罚的泛滥不仅影响到认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果，而且可能从根本上动摇该制度的价值导向和思想基础。技术性认罪认罚现象的出现与我国认罪认罚制度的内在强迫性、专门机关对认罪认罚的形式化理解、真诚悔罪的判断难、激励机制的“过度调整”以及报应刑观念的根深蒂固等因素密切相关。鉴于此，应在突破技术性认罪认罚识别困境的基础上，实现认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化，通过多元沟通机制督促真诚悔罪，强化对认罪认罚真诚性的审查，明确技术性认罪认罚的法律后果，系统构建技术性认罪认罚的防控机制。
关键词：认罪认罚从宽；真诚悔罪；技术性认罪认罚；识别；规制
自开展认罪认罚从宽制度改革试点以来，特别是在2018年《刑事诉讼法》于立法层面正式确立该制度后，认罪认罚案件在刑事案件中的比重迅猛提升，个别省份已经超过80%。不可否认，从一些显性指标或立法期待的视角看，在认罪认罚从宽的诉讼原则和程序模式下，刑事诉讼的运作呈现出了一种合作中的多赢局面：被追诉人可以获得更大的量刑折扣，同时少受一些程序上的煎熬；专门机关可以提高办案效率，并减少由上诉、申诉等引发的追责风险；国家可以更为准确、及时地惩罚犯罪，节约司法资源，促进程序立法的科学化和治理方式的现代化；社会可以化解矛盾，消弭戾气，促进和谐。然而，在这一貌似皆大欢喜的局面中，极易被忽略却至关重要的问题是，到底有多少被追诉人是基于悔悟而认罪认罚？如果被追诉人的认罪认罚只是一场口服心不服的精致表演，那么，对其从宽还是否正当？或者，在这种情况下，被追诉人是否应该得到与基于悔罪而认罪认罚的被追诉人同样的量刑折扣？究竟是因被追诉人悔罪而对其予以从宽，还是以从宽激励其悔罪？从宽真的能激励悔罪吗？激励机制会以何种方式作用于认罪认罚者的内心抉择？认罪认罚是否以悔罪为前提条件？真诚悔罪与虚假悔罪又该如何区分？不悔罪的认罪认罚，即所谓的技术性认罪认罚，会对该制度的实施效果产生何种影响？立法者、司法者又当如何应对？对悔罪的定位构成了我国认罪认罚从宽的理念及制度建构的核心议题。漠视这一议题不仅会制约认罪认罚从宽制度的内在完善，而且极有可能使该制度的实践运作背离立法预期，最终得不偿失。
一、反对“技术性”：认罪认罚中的悔罪要求
（一）何为悔罪？
悔罪，顾名思义，是指既认识到自己有罪，又对自己的罪过抱有悔意，即“悔恨所犯的罪过”。具体到刑事法领域，悔罪可以被理解为被追诉人“对自己犯罪行为的后悔、悔恨”及改恶从善的意愿。良知是悔罪的道德起源，当然，悔罪也会受到罪过的严重性、受害人情况等因素的影响。良知的个体差异以及个案的千差万别决定了悔罪亦有程度之分，而不只是简单的全有全无（all-or-nothing）状态。基督教的伦理传统看重悔罪内涵中的从罪恶到正常的切实转变，但在牛津大学的塔西乌拉斯教授看来，这种转变可能只是悔罪的一种完美形态。他认为，悔罪是行为人对其不道德行为的适当的内在反应，悔罪由诸多的要素构成，包括负罪感、自我谴责、忏悔与道歉、对错误的道德补偿以及不再犯类似罪行的决心。悔罪的适当性体现在对先前错误行为的否定，并因此区别于遗憾或失望，而其内在性则强调悔罪来自于内心驱动，而不是考虑到悔罪的实际效果。事实上，塔西乌拉斯理解的悔罪在某些方面已经超越了心理反应范围。
我国刑事立法涉及悔罪的条文极少，且没有对悔罪内涵的明确界定，对相关概念的使用也较为混乱。在《刑法》和《刑事诉讼法》的相关条文中，两处使用了“真诚悔罪”，两处使用了“悔罪表现”，两处使用了“悔改”，两处谈及“悔改表现”，另有两处规定了“具结悔过”。鉴于此，笔者认为，从心理反应层面认识悔罪，可能更容易厘清其与相关范畴的关系。换言之，即便悔罪是一个过程，也宜被视为一种心理过程，当这种心理过程外化，即悔罪心理呈现为具体的言语或行为时，就成为了所谓的悔罪表现或悔改表现，而悔罪心理结合悔罪表现或悔改表现，即是被追诉人相对完整的悔罪态度。
（二）认罪与悔罪
在我国，认罪可以有不同的表现形式，例如自首、坦白、当庭自愿认罪等，这些认罪形式的要旨均为如实供述自己的罪行。同这些认罪形式相比，认罪认罚从宽制度中的认罪在内涵上更加特定化，即除了要求被追诉人如实供述自己的罪行外，还要求其承认被指控的犯罪事实。但不管是自主供述罪行，还是承认被指控的犯罪事实，认罪的要求都是针对被追诉人的外在行为，而不问其自主供述或承认罪行的内心起因。也就是说，被追诉人是否悔罪并不是认罪的必备条件，不悔罪不会影响认罪的成立。当然，这并不意味着认罪与悔罪关系疏松，恰恰相反，认罪与悔罪至少在三个方面紧密胶结在一起。
第一，在实践中，认罪经常伴随着悔罪，而由于有无悔罪直接反映着被追诉人对犯罪的不同态度及不同的主观恶性和矫正难度，因此，有无悔罪会导致认罪在从宽幅度上得到不同的评价。此外，在特定情况下，依据《刑事诉讼法》第112条的“不予立案”情形、第177条的酌定不起诉、第182条的“特殊撤案”和“特殊不起诉”以及《刑法》第13条的“但书”，悔罪甚至有可能起到出罪的效果。
第二，认罪可能促进悔罪。借助供述罪行时的言语和情感，认罪可以成为被追诉人改恶从善的自我提醒或暗示，从而强化被追诉人的自控能力，减轻其追求放纵行为的冲动，鼓励被追诉人悔过自新。社会心理学领域的实证研究表明，认罪对被追诉人随后的影响在很大程度上取决于认罪前被追诉人对自己罪过的严重性的评估，供认严重罪行能促进悔罪，而供认较轻的罪行反而容易导致故态复萌。
第三，虽然认罪不要求必须悔罪，但悔罪必须以对罪过的承认为前提。如果行为人不认可自己有罪过，那么，其也就不可能产生基于良知的负罪感，自我谴责或改正意愿等就更无从谈起。但需要注意，此处的认可罪过关注的还是心理层面，既不同于行为层面的向专门机关承认罪行，又不同于认可被指控的犯罪的性质或罪名。在实践中，部分人在犯罪后虽然内心悔恨，可能也有悔罪表现（例如补偿被害人），但却没有选择投案认罪。
（三）认罚与悔罪
认罪认罚从宽制度中的认罚是指愿意接受处罚，其核心是自愿接受刑事处罚，特别是认可检察机关提出的量刑建议。至于认罚是否包含退赃退赔、赔礼道歉等要求，人们对此还存在不同认识。但与认罪一样，不管在程序法意义上如何扩展认罚的内涵，如果仅从法律的形式要求看，那么，认罚其实也没有明确要求被追诉人必须悔罪。而认罚行为与悔罪心理间的关系也较为复杂。一方面，悔罪者不一定认罚。一般来说，在赎罪的心态下，悔罪者通常会选择全盘接受处罚，因此，认罚可能是悔罪的一个重要表现。但是，并不是所有的悔罪者都愿意承担自己的罪过责任。有的人悔罪恰是出于对惩罚的恐惧，或者是为了免于惩罚。另一方面，认罚者也不一定悔罪。被追诉人的外在行为不一定能准确反映其真实的心理状态。一种可能且常见的情形是，被追诉人虽然接受惩罚，但是内心却并不认可支撑惩罚的裁判逻辑，认罚更多只是一个“纸牌游戏中对政府的策略性举措”。尤其是在某些复仇式犯罪中，被追诉人虽然自愿认罪认罚，甚至愿意赔偿损失，但其依然坚信，被害人是咎由自取，自己的所作所为问心无愧。而当被害人本身有罪过时，被追诉人的无悔心理还能在部分社会认同中得到进一步强化。
然而，仅根据法条的字面意思对认罚与悔罪的关系作形式解释显然是不够的，只有结合认罪认罚从宽制度改革的时代背景、价值取向，才可能作出更为准确的诠释。显而易见，增加“认罚”的要求是认罪认罚从宽制度与我国已有的认罪从宽制度的重大区别之一。自改革之初，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院在定位改革目标时，就将“自愿接受处罚”与“自愿认罪”“积极退赃退赔”等并列，作为提高诉讼效率、实现繁简分流的发力点。按照有关立法工作人员的说法，认罚一般是指被追诉人“对司法机关根据其犯罪事实、情节，认罪、悔罪，赔偿或者和解等情况所给予的刑罚表示明确接受”。并且，该立法工作人员在区分认罪认罚从宽制度与速裁程序的功能时，还刻意指出，“认罪认罚从宽制度更强调犯罪人的认罪悔罪态度，更有利于其教育改造，实现预防再犯罪的刑罚目的”。不难看出，顶层设计者之所以增加认罚规定，主要是考虑到了认罚的双重意义：在程序意义上，认罚体现了被追诉人更好地配合追诉的态度，减少了程序的对抗性，增强了程序从速、从简的合理性；在实体意义上，认罚表明了被追诉人更低的人身危险性和更好的改造条件，不仅有利于对犯罪的特殊预防，而且使得从宽处罚更具正当性。事实上，顶层设计者所期待的认罚在程序和实体上的双重意义都属于悔罪可能的表现或效果，认罚的规定其实暗含着对悔罪的要求，不悔罪的认罚并不符合认罪认罚从宽制度语境下的认罚的内涵。
值得一提的是，最近，伴随着《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的出台，认罚的悔罪要求已经由暗含转为明确规定，尽管这一规定还只是停留在指导意见型司法解释的层面。基于对立法精神的实质理解，《指导意见》第七条将认罚限定为被追诉人“真诚悔罪，愿意接受处罚”，并强调，认罚考察的重点就是被追诉人的悔罪态度和悔罪表现。如果被追诉人实施了反映其没有悔罪态度的行为，譬如，有赔偿能力而不赔偿被害人，那么，就不能对其适用认罪认罚从宽制度。
（四）交易模式中的悔罪定位：一个对比
由于悔罪是涉及良知、道德、伦理、宗教等的一个复杂现象，因此，不同国家的刑事司法制度、不同的诉讼模式对悔罪有着不同的认识和定位。犹太民族的法律与宗教对悔罪有着截然不同的态度：悔罪只能影响神罚，而不能影响刑罚。古犹太法甚至完全禁止在刑事诉讼中使用自白。犹太法认为，人类的本性决定了其难以逃避罪恶，而上帝则提供了悔罪———救赎罪恶的途径。对此，还存在两种思路大相径庭的解释：第一，只有神才存在对人类的怜悯，而怜悯不应该是定罪量刑考量的事项；第二，就像古罗马的腐败法官接受谄媚或贿赂一样，上帝接受悔罪是因为这样做更符合上帝自己的利益，而司法则不允许如此。
犹太法对自白的决绝态度与美国刑事司法对自白的高度重视形成鲜明对比。尽管美国法律规定了沉默权，但是在辩诉交易的激励或者说压迫下，选择沉默的被追诉人只是极少数。当然，自白并不等于悔罪。而且，正如有些美国学者所指出的，辩诉交易中的有罪答辩只是被追诉人接受交易的意思表示，连自白都不是。美国联邦最高法院甚至接受被追诉人事实上不认罪的有罪答辩———阿尔弗德答辩。近年来，美国一个主要为贫穷的被追诉人提供法律帮助的公益性辩护项目（Georgia Justice Project）基于基督教教义中的一些实践准则，倡导以道德上的宗教救赎改变被追诉人的生活。具体的途径是，在以法律机制处理案件之前，鼓励被追诉人通过向被害人及其家属写信寻求原谅等方式认罪悔罪。但该项目也遭受了诸多质疑。因为在很多人看来，刑事司法并不是用来鼓励被追诉人追求赎罪免罪的。在美国，不管被追诉人出于何种动机，其祈求被害人原谅本身就可以成为证明被追诉人有罪的合格证据。而在德国的认罪协商中，法官承诺在量刑上给予回报，交换的也只是被追诉人就核心事实作出供述，被追诉人是否真诚悔罪不会影响认罪协议的达成。与美国一样，在德国的刑事司法中，被追诉人的悔罪表现顶多算是确定官方交易对价或法官量刑的一个酌定因素。
二、技术性认罪认罚的消极影响
所谓技术性认罪认罚，是指被追诉人虽认罪认罚但不悔罪。一般而言，技术性认罪认罚带有一定的表演性，被追诉人虽然表面接受定罪与处罚，但是内心对此并不认同。但是在个别情况下，技术性认罪认罚也表现为，被追诉人虽然在法律层面对定罪与处罚真心接受，但在道德层面或自己的行为准则层面，并不认为自己有错，也不愿意在以后有所改变。上已述及，悔罪是适用认罪认罚从宽制度的内在要求。正如《指导意见》所强调的，被追诉人的悔罪态度和悔罪表现是认罚考察的重点。因为缺乏悔罪的心理支撑，所以技术性认罪认罚在本质上并不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。技术性认罪认罚的滋生及泛滥不仅影响到认罪认罚从宽制度的法律效果与社会效果，而且有可能从根本上动摇该制度的价值导向和思想基础，最终很有可能演变为以激励未来更多犯罪为代价提高当前追诉犯罪的效率，以回避或掩盖犯罪引发的社会矛盾的方式治理矛盾，以突破刑事司法基本原则和牺牲社会公正为成本实现具体案件诉讼参与人的多方“共赢”。
首先，技术性认罪认罚有碍惩罚犯罪的有效性。“准确有效惩罚犯罪”或“及时有效惩罚犯罪”是认罪认罚从宽制度改革的重要目标。其中，惩罚犯罪的有效性当然包括在实体法层面实现刑罚的特殊预防效果。刑罚表达了国家和社会对被追诉人的犯罪行为的谴责。不管在理解刑罚的目的时持何种理念，对于被追诉人的心性塑造而言，刑罚在客观上通常导致两种后果：一是促使被追诉人反思自己的错误，形成悔罪心理，进而产生向善的改变；二是增加被追诉人的对抗情绪和反社会心理，强化其再犯倾向。第二种结果的出现无疑宣告了刑罚的失败。因此，悔罪对于犯罪个体的道德完善，进而对刑罚的功能实现至关重要。虽然罪行已经结束，但是邪念依然可能存于内心，仍然需要通过悔罪加以修复。通过悔罪，被追诉人不仅能够用适当的价值完成自我重建，而且能在一定程度上消除自己与社会的裂痕，恢复失去的声望。彻底的悔罪能够确保被追诉人不再走上犯罪道路。相反，如果被追诉人仅仅从刑罚中读取到了社会的否定，或仅仅承认自己违反了法律，而不理解所判刑罚是自己罪行的应有结果，没有认识到自己的道德失败，没有发生基于负罪感的内在转变，那么，刑罚之于被追诉人的意义必将大打折扣。当然，在实践中，被追诉人有可能缺乏道德自知和自我改变的能力。他可能感觉到，他所实施的犯罪对自己而言也是陌生的，不能反映他的性格。在这种情况下，施加刑罚向被追诉人传递的信息是，他是一个邪恶或卑劣的人，这不仅不会挽救被追诉人，反而可能给予其严重的挫败感，剥夺他的自我认同。特别是在技术性认罪认罚案件中，不悔罪的认罪认罚者通常把从宽理解为犯罪成本的降低或者配合追诉的对价，甚至是自己全力博弈的“战果”，而不会将其视为值得感恩的国家怜悯，更不会由此增强悔罪的动力。故而，很难期待刑罚能对技术性认罪认罚的被追诉人产生预防再犯的作用。
其次，技术性认罪认罚有损从宽的正当性，威胁到罪责刑相适应原则。认罪认罚从宽的根本目的是确保专门机关“依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责”，被追诉人“只是通过认罪认罚来争取从宽”。但在已有认罪从宽、自首从宽、和解从宽等制度的情况下，为何要创立认罪认罚这一独立的、能够为被追诉人带来更大量刑折扣的从宽情节呢？其实，创立认罪认罚的关键就在于，绑定了认罚的认罪通常能够反映出被追诉人更好的认罪态度——悔罪。从实体法角度而言，由于反映悔罪态度的认罪认罚能够表明被追诉人的人身危险性显著降低，因此，其具有更大的特别预防及人格改造价值。而在程序法意义上，在悔罪心理支配下的认罪认罚体现了被追诉人对专门机关追诉活动的充分配合，不仅有效消除了定罪的障碍，还一并以合意的方式解决了量刑问题。质言之，之所以将认罪认罚纳为从宽量刑情节，就是因为悔罪在促使被追诉人发生从内向外的转变等方面，发挥了刑罚所无法替代的作用。而一旦脱离悔罪态度，认罪认罚在实体法上将变得了无新意，在程序法上也会直接影响其本身的自愿性、真实性，从而侵蚀其作为独立的从宽量刑情节的根基。而且，在实体法层面，不悔罪的认罪认罚所反映的被追诉人的主观恶性及人身危险性可能丝毫不低于既不认罪又不认罚的被追诉人。当然，由于至少在程序法层面，不悔罪的认罪认罚还是要胜于表面上都不愿意配合专门机关的既不认罪也不认罚，因此，与坦白、自首、当庭自愿认罪或者只认罪不认罚一样，在量刑时，不悔罪的认罪认罚也应当被作为从宽情节予以综合考量。但是，如果专门机关疏于关注被追诉人的悔罪态度，不区分基于真诚悔罪的认罪认罚与技术性认罪认罚，对认罪认罚者机械套用同样的从宽标准，那么，这既有悖于立法目的，也不符合宽严相济及罪责刑相适应原则的要求。
再次，技术性认罪认罚不利于受损的社会关系的修复。悔罪之所以能成为决定认罪认罚性质及从宽幅度的一个重要标尺，很大程度上是因为其对被犯罪破坏的人际关系具有修复作用。在宏观层面，它有助于恢复被追诉人与家庭成员及其他社会成员间的关系，在微观层面，它能促进被追诉人—被害人关系的恢复。相对于获得经济赔偿和对被追诉人施加严厉刑罚，被害人通常更期望被追诉人能够同时表露出悔罪和同情。有些犯罪给被害人带来的心理伤害可能比身体伤害或物质损失尤甚，特别是当被追诉人曾是被害人所信任的人时。悔罪虽然不能消除物理伤害，却能抚慰被害人的内心创伤。真诚悔罪的被追诉人能够直面和尊重被害人的怨恨，帮助被害人找回对生活的自控感，重树自信。悔罪是被追诉人寻求被害人谅解和被害人能够谅解被追诉人的基础。悔罪与谅解作为被追诉人与被害人之间的情感互动，不管对于被追诉人，还是对于被害人，均蕴藏着强大的恢复性力量。正因为如此，认罪认罚从宽制度的适用虽然并不以被害人同意为前提，但却非常重视被害人对被追诉人悔罪表现的态度。《指导意见》在被害方权益保护部分特别强调，属于公诉案件和解程序适用范围的认罪认罚案件，专门机关应当积极促进和解；对于其他认罪认罚案件，专门机关也可以促进被追诉人通过多种方式获得谅解；而是否达成和解，是否取得谅解，将作为是否从宽处罚的重要考虑因素。但在技术性认罪认罚情况下，由于被追诉人没有真诚悔罪，因此，即便案件范围适格，此类案件也不符合公诉案件和解程序适用的首要法定条件。而且，虽然不能说没有被追诉人的真诚悔罪，就绝对无法获得被害人的真诚谅解，但在大多数情况下，如果被追诉人与被害人具备充分的沟通条件，那么，被追诉人的负罪感与被害人的怨恨感就会呈现负相关，技术性认罪认罚至多只能减轻被害人的怨恨感，很难给其带来被害认知和自我感觉方面的整体性转变。
此外，技术性认罪认罚也会影响惩罚犯罪的准确性。被追诉人通常在两种心态下选择技术性认罪认罚：一是虽不悔罪但坦然面对、甘受惩罚，二是不悔罪并且精心算计、少受惩罚。在后一种心态下，被追诉人的认罪认罚是将是否认罪认罚“作为复杂的成本收益权衡过程进行研判”后的行动策略，带有很大的表演性、迷惑性。情况往往是被追诉人表现出来的认罪态度越好，表面上越配合专门机关的工作，在供述犯罪时就越容易少供、漏供、避重就轻、避主认从；在退赃退赔、赔偿损失上表现得越主动，在转移财产、逃避经济责任上就越隐蔽、越积极。而面对技术性认罪认罚，专门机关很容易放松防范和戒备心理，降低定案的证据要求和证明标准，从而不能全面、准确地查明案件事实。况且，对于认罪认罚案件，由于追求从简从速，因此，传统的三机关分工制约、多重审查模式也难以发挥出在非认罪认罚案件中所能发挥的层层把关作用。
此外，技术性认罪认罚还可能加剧认罪认罚从宽制度实施过程中出现的一些负面的社会效果。自开展认罪认罚从宽制度改革试点以来，对其实施效果，社会上一直存在两种质疑：一是刑罚过度轻缓，如何避免放纵犯罪？据统计，在试点期间，认罪认罚案件的非监禁刑适用率达到了37.2%。在个别地方，认罪认罚案件的非监禁刑适用率甚至已高达64.4%。认罪认罚确实应当从宽，但从宽是否应该有个限度？到底该基于何种标准判处缓刑？二是认罚赔偿从宽会不会出现“花钱买刑”的情形？试点情况表明，被追诉人赔偿损失对其最终被判处的刑罚有着直接、重要的影响。充分的赔偿不仅能为被追诉人带来更大的宽宥，而且也使附带民事诉讼原告人的上诉率明显降低。但这样是否会导致具有不同赔偿能力的人在法律适用上的不平等？是否应当考虑赔偿的意愿？可以说，在技术性认罪认罚的情况下，上述质疑都将变得更加合理。这是因为，如果被追诉人毫不悔罪，那么，被专门机关极为看重并视为改革成效的非监禁刑适用率或者息诉服判率的意义将可能不再重大。
三、技术性认罪认罚的发生逻辑
较之于域外的交易模式，重视悔罪是我国认罪认罚从宽制度的一大特色。但从该制度的运行情况看，相当一部分认罪认罚案件属于技术性认罪认罚，并没有达到适用该制度所要求的被追诉人真诚悔罪的实质条件。对技术性认罪认罚的出现及其常态化的原因，可以从以下五个方面进行认识。
第一，认罪认罚制度具有内在强迫性。悔罪的最基本要素是对自己罪过的自愿认可。但从我国目前的制度供给看，保障认罪认罚的自愿性尚困难重重。就认罪而言，按照立法的逻辑，认罪认罚从宽不是专门机关以从宽交换认罪，而是被追诉人以认罪争取从宽，不是谈了条件再认罪，而是认罪后再谈条件，质言之，认罪是从宽的前提。此外，在实践中，认罪认罚从宽制度在侦查阶段的实施情况并不乐观，在侦查阶段启动认罪认罚从宽制度的案件并不多，但由于绝大多数被追诉人在侦查阶段已经承认罪行，因此，等到审查起诉阶段或审判阶段再启动认罪认罚从宽制度，根本就没有了以从宽激励认罪的必要，多数只是以从宽来交换被追诉人同意程序简化或更好的配合态度。而在侦查阶段获取被追诉人的有罪供述还是更多地依赖于带有内在强迫性的传统机制：法律虽然规定了反对强迫任何人证实自己有罪，但依然保留了被追诉人“如实回答”侦查人员提问的义务；虽然建立了非法供述排除规则，但对刑讯外的非法方法采取了非常严格的解释，并且未将违反法定程序取供列为独立的排除根据；虽然限定了讯问的地点和程序，但并没有严格限制羁押讯问，且不允许辩护律师在场，这导致获取口供的讯问多数是在被追诉人被限制自由且孤立无援的状态下进行的。就认罚而言，与认罪一样，按照《刑事诉讼法》第173条和第176条的要求，只有在被追诉人认罚的前提下，人民检察院才应当提出量刑建议，才能够就特定事项听取意见。这表面上是在强调认罚的主动性，从而凸显被追诉人自发的悔罪心理，实质上是在固化认罚的启动模式，反映了被追诉人受职权关照的弱势地位。再加上控辩信息不对称及认罪认罚利益的“官方定价”模式，认罚的自愿性必然受到制约。此外，从整体上看，在顶层的大力推动和基层的积极参与下，认罪认罚从宽制度不仅适用率高，而且从宽的幅度大，认罪认罚与不认罪认罚的法律后果的差异愈加明显，这无疑也会转化为对被追诉人认罪认罚的潜在压迫。
第二，专门机关对认罪认罚的理解过于形式化。在刑事司法中，悔罪心理只有在外化为具体的语言或行为时，才有可能被专门机关认识和认定，这些反映悔罪心理的语言或行为就是悔罪表现，在影响量刑的意义上，也被称为悔罪情节。但问题是，悔罪表现对悔罪心理的反映是或然性的，悔罪表现可以反映悔罪心理，但并不必然反映悔罪心理，正如悔罪通常表现为被追诉人认罪认罚，但被追诉人认罪认罚却不代表其一定悔罪。当惯常认为的悔罪表现缺乏悔罪心理的支撑时，就很难再将其视为真正的悔罪表现。正因如此，法律及相关司法解释关于“悔罪表现”的诸多具体规定均体现了内在心理与外部表现的一体性。例如，自首要求被追诉人投案的“自动”性，当庭认罪及认罪认罚强调被追诉人的“自愿”性，救助被害人、退赃退赔和赔偿被害人损失注重被追诉人的“积极”性，预缴罚金重视被追诉人的“主动”性。但在实践中，部分专门机关在适用认罪认罚从宽制度时，割裂了悔罪的主客观一致性，过于看重悔罪表现的外在形式，只考虑被追诉人有没有认罪，是否同意量刑建议，有没有签署具结书，有无赔偿被害人，有无和解协议，有无谅解书等，而不深究被追诉人行为的主观方面，不考虑被追诉人认罪认罚是否仅仅是出于功利主义的算计，为了减轻罪责，逃避责任。这种形式主义的司法取向只是表面化地审查了悔罪行为的自愿性，却有意无意地降低了对悔罪表现的自动性、主动性、积极性的要求，忽略了对悔罪表现之下的悔罪心理的综合权衡，根本不具备甄别技术性认罪认罚的意识和能力，反而成为对技术性认罪认罚的变相激励。
第三，对真诚悔罪的判断比较困难。作为一种心理状态，悔罪是极端复杂和个人化的，很难被简化为一个具有普遍适用性的固定不变的程式。可以说，反对在刑事司法中考虑悔罪的人在很大程度上就是考虑到了评估悔罪真诚性的难度。真诚悔罪的判断难首先体现在心理问题的隐秘性上。迈蒙尼德斯在《悔罪法则》中谈到如何识别忏悔者时说：“能探知隐秘的人将证明他绝不会再重返罪恶”。然而，在刑事诉讼相对较短的时限内，如何才能进入他人的内心世界或灵魂深处？谁才能胜任那个神秘的探知者？当然，观察有无悔罪的惯常表现是探寻悔罪心理的一个途径，但困难在于，有惯常表现也不一定是悔罪，没有惯常表现也不一定不是悔罪。其次，纯粹的悔罪心理是不存在的，在实践中，其经常与后悔、遗憾、悲伤、耻辱、愤怒、焦虑、困惑等情绪或感觉混杂在一起，但悔罪与这些情绪存在着易被无视的细微差别。譬如，后悔可以出于功利主义的动机，而悔罪则须出于道德失败的内化；遗憾无关行为本身的对错，而悔罪须针对已经发生的罪过；耻辱感主要基于社会关系中的外部评价，而支撑悔罪的负罪感则主要基于个人的良知；悲伤可以主要指向行为的后果，而悔罪则指向已经发生的罪过本身。再次，悔罪因人而异，悔罪的过程、方式和程度直接受到个人的性格、知识、能力等因素的影响。在认罪认罚时，有人考虑得深入，有人考虑得肤浅，还有些被追诉人自己都不清楚为何认罪认罚，自己经受的痛苦是来自于个人良知还是来自于外部压力，自己是不是真的悔罪。同时，正如不悔罪的人可以通过娴熟的演技让人误以为其悔罪一样，真诚悔罪的被追诉人也可能不会选择合适的方式来表达自己的感情。在个别情况下，被追诉人还会通过冷漠甚或傲慢的表现来掩盖自己的悔罪心理。此外，真诚悔罪的判断难也部分源自于悔罪心理的反复性。没有任何经验证据表明，真诚悔罪和再犯之间有必然联系。既然人的心理状态并非一成不变，那么，被追诉人在真诚悔罪之后，也有可能重新再犯。有论者认为，悔罪也可能会强化负罪感，进而刺激行为人重走旧路，“邪恶的人生活中的每一天都充满悔恨”。这种屡悔屡犯的悔罪与能将被追诉人彻底从旧有的错误行为方式中解放出来的悔罪的差别就在于悔罪程度的不同。
第四，激励机制有“过度调整”的嫌疑。站在被追诉人的视角可以发现，认罪认罚从宽无疑是一种对自愿认罪认罚的激励机制。但关于人的本能冲动的理论研究成果表明，简单化地为某种行为设置预期激励不仅不会增强人们实施特定行为的内在需要，反而有碍于这种内在需要的形成。在相关实验中，“那些因被提前告知将因实施某种行为而获得奖励进而实施了特定行为的人，在下一轮不存在奖励制度时反而失去了行为的动力；相反，那些从未被提前告知奖励机制而实施了特定行为的人，一直维持着实施行为的内在冲动，不管他们后来是否得到意外奖励”。很多社会心理学家还发展出了解释这一实验结果的系统理论———“过度调整假设”。该理论认为，当某人实施某一行为时，他会以观察行动中的其他人的方式观察自己。然后，他会从观察中得出自己喜欢什么或不喜欢什么的推论。该推论将会强化或者减弱他自己关于喜欢什么或者不喜欢什么的态度。如果他的行为被外部因素“过度调整”，那么，他就会将自己的行为归因于这些外部因素，而非自己的内在需要。如果被追诉人选择认罪认罚仅是为了追求从宽处罚的利益，那么，从宽处罚就很容易成为过度调整被追诉人行为方式的外部因素，这反而会掩盖和抑制被追诉人出于悔罪而认罪认罚的内在动力。并且从宽幅度越大，抑制作用可能就越明显。
四、虚假抑或真诚：如何突破识别困境
如上所述，真诚悔罪的判断难是导致技术性认罪认罚泛滥的原因之一。内心世界的隐秘性决定了公安司法人员在评价被追诉人是否悔罪及悔罪的真诚度时，只能依据形之于外的言语或行为。而内在想法与外部表现的对应关系的复杂性又决定了，我们很难为是否真诚悔罪确立一个完全客观的强行性标准，而只能依赖于酌情裁量。但值得强调的是，被追诉人的言语或行为既有可能反映其悔罪心理，也有可能反映其不悔罪的态度。这事实上为技术性认罪认罚的识别提供了更为丰富的素材，也相应地要求，公安司法人员必须从悔罪的支撑性表现和否定性表现两大角度，全面关注，综合权衡，基于相关材料所反映的被追诉人的性格特点，根据常识、常情、常理，结合自己的个案观察和办案经验，对认罪认罚的被追诉人是否真诚悔罪，作出更加贴近事实的判断。
（一）支撑性表现
所谓支撑性表现，是指有利于悔罪心理认定的被追诉人的言语或行为。以相对于犯罪的表现时机为标准，支撑性表现可以被分为罪中表现和罪后表现。前者主要包括自动中止犯罪，积极抢救被害人，采取措施防止危害后果的扩大等。后者主要发生于犯罪完成后，又可按时间段进一步被细分为追诉期间（定罪之前）的支撑性表现、服刑期间的支撑性表现及刑罚执行完毕之后的支撑性表现等。不同时间节点的支撑性表现也具有不同的法律意义：罪中表现和追诉期间的支撑性表现既可以影响量刑，也可以影响定罪；服刑期间的支撑性表现则是减刑、假释的重要条件；刑罚执行完毕之后的支撑性表现虽然不再影响个案的处理，但正因如此，反而具有更高的真诚度和可信性。以实际反映的悔罪心理的具体构成要素为标准，支撑性表现可以被分为认可罪过表现、悔恨表现和改过表现。如实供述罪行、承认指控事实、认可刑事处罚、愿意承担民事赔偿责任等均属认可罪过表现。主动停止侵害、赔礼道歉、积极退赃退赔、抢救被害人、挽回损失等属于悔恨表现，而改过表现则主要指接受教育改造、改变处事原则、调整行为方式。当然，有时候，一个悔罪表现也有可能同时反映悔罪心理的多个要素。
一般情况下，考虑到相关表现对定罪量刑的影响，出于趋利避害的本性，被追诉人即使不悔罪，对自己的不悔罪心理也会刻意隐藏，甚至会以若干支撑性表现故意混淆真相。例如，同其他支撑性表现一样，坦白的真实动因在刑事程序中是很难被查清的，如果每个被追诉人都知道坦白从宽，那么，情况更是如此。因此，支撑性表现很容易被滥用，成为悔罪的伪装。“一个悔罪可能是骗局，悔罪者是一个优秀的欺骗艺术家，他看起来是在真诚地悔恨，使别人信服，而实际上他毫无悔意。”就像陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》中的主人公拉斯柯尔尼科夫一样：他主动到警察局供认谋杀，尽管已经有人对该案错误地承担了责任。在庭审时，拉斯柯尔尼科夫说，是悔罪促使自己供认罪行。但事实上，他之所以供认罪行，是出于悔罪之外的复杂心理动因，他只是在为自己的罪行寻找合理化的借口。直至在监狱服刑时，他才在一次怪梦后，真正认识到自己的行为和行为准则的谬误，并寻找到内心的平静，实现了内在改变。但在庭审时，包括法官在内的旁观者恐怕都很难仅从外在表现就对他的悔罪动机提出质疑。针对支撑性表现对悔罪心理的薄弱的反映能力问题，有学者主张引入被害人谅解这一更加明确的司法标准，即将被害人谅解作为悔罪影响定罪量刑的必需的程序要件。但很多人对此并不赞同。虽然被害人谅解更易被评估，引入被害人谅解也有利于保护被害人的权利，但过度强调被害人的态度对定罪量刑的影响，不管是对被追诉人，还是对整个司法体系而言，都缺乏正当性。而且，引入被害人谅解并没有真正地改进悔罪真诚性的评价方法，而只是将评价的权力转移给了被害人。
（二）否定性表现
所有对认定被追诉人的悔罪心理起到否定或消解效果的表现，均可被称为否定性表现。否定性表现又可被分为消极的否定性表现和积极的否定性表现。前者是指没有实施或没有积极、完整地实施惯常的悔罪行为的表现，比如，没有退赃退赔，没有赔偿被害人损失，没有向被害人赔礼道歉，此类情形也可以被称为“缺乏悔罪表现”。后者则是指被追诉人积极实施某一反映其不具备悔罪心理的行为的表现，比如，《指导意见》提及的被追诉人“暗中串供”，“干扰证人作证”，“毁灭、伪造证据”，“隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失”等，此类情形亦可被称为“不悔罪表现”。狭义上的否定性表现主要指“不悔罪表现”。有些否定性表现则介于“缺乏悔罪表现”与“不悔罪表现”之间，例如，被追诉人的认罪过程有反复，有罪供述不稳定。
一般而言，若客观原因导致被追诉人缺少某个具体的悔罪表现，例如，被追诉人因缺乏经济能力而没有赔偿被害人的损失，或者其虽尽其所能，但仍不能满足被害人的赔偿要求，并不影响对被追诉人真诚悔罪的认定。而因主观原因导致的被追诉人缺少某一悔罪表现，例如，没有如实交代主要犯罪事实之外的个别事实情节，则需要结合个案情况对其进行分析，只要被追诉人在其他方面具备了足以反映其悔罪心理的表现，也可以认定其是真诚悔罪。被追诉人彻底交代罪行，完全配合专门机关的工作，当然是真诚悔罪的理想状态，但在实践中，对被追诉人的要求不能过于苛刻，有必要将有一定真诚度的认罪认罚与纯粹的技术性认罪认罚或者不认罪认罚区别对待。以司法解释规定的“送首”为例。虽然亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送公安司法机关投案的行为，与犯罪嫌疑人自己主动投案的行为所反映的悔罪心理有程度上的差异，但也不能说，该行为就丝毫没有体现犯罪嫌疑人的悔罪心态，从而不将其认定为悔罪情节。因为犯罪嫌疑人对亲友的“送公投案”行为毕竟还是报以配合的态度的，并没有提出激烈反对或作出积极反抗，这同亲友将犯罪嫌疑人捆绑后送去投案的行为有着显著差异。从后一种行为中，确实难以窥测到犯罪嫌疑人的内心悔悟。相反，将后一种情况视为犯罪嫌疑人的“不悔罪表现”，似乎更为贴切。
与“缺乏悔罪表现”相比，“不悔罪表现”对悔罪的认定有直接和重大的影响。“不悔罪表现”通常表明，被追诉人“不但没有积极地配合司法机关，而且已经开始突破法律的底线，可能会破坏刑事诉讼的进程，妨碍司法公正”，因此，其与“缺乏悔罪表现”相比，“显然存在了本质的区别”。与悔罪表现虽多但真诚悔罪的结论依然难以确定不同，“不悔罪表现”经常能起到“一票否决”的效果。
（三）几种易被误解的影响因素
在对真诚悔罪的认定及对技术性认罪认罚的识别中，被追诉人的部分言语或行为，如辩解、祈求轻判、不同意适用速裁程序或简易程序等，是否能够反映其悔罪及真诚度，是支撑性表现，还是否定性表现，学界对此颇具争议。
诚然，为自己的罪行辩解是被追诉人依法行使辩护权的应有之意，但认罪认罚的内核就是被追诉人对辩护权在一定程度上的自我放弃，而悔罪的基本前提也是被追诉人认可自己的罪过。如果被追诉人不能如实供述自己的主要罪行，不承认被指控的主要犯罪事实，那么，就达不到认罪认罚的形式要求。如果被追诉人仅致力于为自己的罪行寻找说辞，只是将罪行的实施归结于外部因素，而不能从内心认识到自己的错误所在，并产生悔恨情绪和改正意愿，那么，其也很难称得上真诚悔罪。在宁波市中级人民法院审理的一起减刑案件中，因罪犯庄某在庭审中公开表示不服原审判决认定的事实，法院认定其不具有减刑所要求的“确有悔改表现”条件，未予批准减刑。因此，虽然不能一概而论地认为，所有辩解都在根本上否定了悔罪的真诚性，但也不能盲目声称，“悔罪表现与被告人行使辩解权之间没有根本上的冲突”。真诚悔罪下的辩解必须被限定在特定的范围内：如实供述主要犯罪事实或承认被指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者如实供述自己的行为或承认司法机关指控的事实，仅对行为的性质提出辩解。如果被追诉人涉嫌数罪，那么，仅供述或承认被指控的部分罪名事实，不仅会影响对全案“认罪”的认定，而且对于其不认可的罪名事实部分，也自无悔罪可言。
认罪认罚的被追诉人也可以在量刑建议或量刑裁判的形成中提出自己的意见，《指导意见》等官方文件甚至还使用了“协商”一词。如果被追诉人祈求轻判是指不认可量刑建议或者不接受刑事处罚，那么，这当然就不再符合认罚的基本条件。但问题是，在量刑建议的形成过程中，被追诉人通过提出量刑意见追逐更轻的判罚，是否违背了认罪认罚中的悔罪要求？有人认为，真诚悔罪的被追诉人为了赎罪，会主动要求应得的全部惩罚，祈求怜悯则体现了悔罪的虚伪；对于真诚悔罪的被追诉人而言，负罪感比自我原谅更为适当，而负罪感会让被追诉人对惩罚感觉到罪有应得。但如果考虑到悔罪动因的复杂性，就会发现，只要被追诉人祈求轻判就将其视为悔罪不真诚的推论失之绝对。真诚悔罪的人也有提出正当要求的必要和权利，悔罪以及相伴而生的痛苦构成了合适的惩罚，或至少是合适惩罚的一部分，祈求减少刑事处罚可能更有利于已处于新的道德状态的被追诉人有更多的时间和机会行善赎罪。而且，虽然纯粹的功利动机不会催生真诚的悔罪，但功利动机可以相伴于来自道德或良知的内在悔罪动力，并且可能强化那些真诚程度较弱的悔罪。
是否同意适用简式诉讼程序虽然可能对被追诉人配合追诉和主动担责的态度有所反映，进而可以被作为衡量被追诉人悔罪真诚度的众多指标之一，但其与被追诉人是否悔罪并没有必然联系。曾有论者提出，认罪认罚中的“罚”“一般应当是指法院适用简化诉讼程序审理案件以后可能判处的刑罚”，因此，认罚要求被追诉人必须同意适用速裁程序、简易程序或普通程序简化审程序。但在《指导意见》出台之后，官方对于认罚与同意程序的关系的认识逐渐明确：被追诉人不同意适用简式诉讼程序，不影响认罚的认定。而认罚中的悔罪意蕴所重视的也只是被追诉人对实体处罚（罪过责任）的真心认可的态度。退一步说，即便将同意程序适用视为认罚的要求，其也不是悔罪的必备要素。
五 、技术性认罪认罚的规制
技术性认罪认罚具有内在性、过程性及动态性三大特点，这也相应要求，对技术性认罪认罚的应对至少应树立三大理念，即内外结合、过程治理、动态调整。内外结合，是指专门机关不仅应关注认罪认罚的形式要件，还应以“形神兼备”的要求，综合考量被追诉人认罪认罚的内心起因。过程治理，则是以“过程—事件”的视角把握技术性认罪认罚的发生、发展，既要重视对真诚悔罪的督促和技术性认罪认罚的防范，以求拔本塞源，又不可忽略对技术性认罪认罚的准确识别、及时处理，做到批郤导窾。而同样重要的是，是否真诚悔罪是被追诉人的一种流动的心理状态，不宜根据某一个诉讼阶段或者某一个时间节点被追诉人的特定表现，对其作出一劳永逸的静态认定，而应前后贯通，动态观察，灵活调整。在理念更新的基础上，可以考虑从以下四方面系统地构筑技术性认罪认罚的防控机制。
一是实现认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化。由于刑事法缺乏对悔罪的明确定位，因此，在司法实践中，对于认罪认罚中是否包含悔罪，如何认定悔罪表现，悔罪表现应在多大程度上影响量刑等问题，不同司法机关在理解上会有很大差异，这导致法律适用上的随意性较大。由此可知，立法上的粗疏也是滋生技术性认罪认罚的重要原因。为此，当务之急在于，结合认罪认罚从宽制度的改革完善，实现认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化。具体而言，在刑事诉讼法上，应当将真诚悔罪明确列为认罪认罚的构成要件，并将之作为适用认罪认罚从宽制度的前提。换言之，只有真诚悔罪的被追诉人才可以根据认罪认罚从宽制度被依法从宽处理。同样，在刑法上，也应当在引入认罪认罚概念、强调认罪认罚之悔罪内涵、悔罪情节法定化的基础上，将认罪认罚确立为法定从宽量刑情节，明确规定，对认罪认罚者依法可以从轻或者减轻处罚。同时，在最高司法机关的量刑指导意见中，可以详细地归纳、列举悔罪的支撑性表现和否定性表现，规定衡量取舍的原则和基准，同时协调好认罪认罚与悔罪、自首、坦白等其他量刑情节的关系，避免量刑时的混淆、遗漏或重复评价。此外，还可以在量刑指导意见层面，秉着主客观相结合的原则，进一步细化在运用悔罪真诚性主要指标时所需要具体考量的因素，以方便专门机关更为准确地使用各种变量评估被追诉人的悔罪指数。譬如，就供述而言，这些因素包括：被追诉人在各个诉讼阶段的供述是否稳定和一致；是完全主动的供述，还是专门机关引导之下的被动供述；供述的是否为专门机关已经掌握的事实；是羁押讯问下的供述，还是人身自由未受限制时的供述。就退赃退赔而言，是主动退还，还是被动退还；是一次性全部退还，还是分批次退还；是以自己的财产退还，还是由亲属代为退还；是尽己所能仍然无法退还，还是有退还意愿但没有退还能力。就悔罪表达而言，是言词悔罪，还是书面悔罪；是当庭公开悔罪，还是在讯问场所悔罪，或只向被害方悔罪；是笼统的悔罪，还是有具体内容的悔罪；悔罪表达中是否包含反映悔罪心理的完整要素等。
二是完善认罪认罚从宽与刑事和解的衔接机制，通过多元沟通机制督促真诚悔罪，加强对技术性认罪认罚的防范。正如“过度调整”理论所揭示的那样，是否真诚悔罪是一种内在的心理状态，仅靠外部的压力，不管是刑罚或者强迫性的取供机制，还是从宽或者激励型的取供方法，最后都只会强化被追诉人对外部因素的路径依赖，阻碍被追诉人的内心调整。整体而言，被追诉人主要通过两条途径实现对自己罪过在认识上的彻底转变，第一条是自我反省，第二条则是在非受压的相对自在状态下，与外界进行信息沟通。前者是被追诉人内心的“开悟”或“启悟”，是基于并超越感性经验的灵性体会，带有冥契主义的神秘色彩。后者则是在充分尊重被追诉人主体性的前提下，有效利用人际沟通中的逻辑或情感力量，加快自我反省的进程。当然，第二条途径终归还是要依赖于第一条途径发挥作用。在刑事诉讼过程中，对于被追诉人悔罪心理的形成而言，三组沟通关系至关重要。首先是专门机关与被追诉人之间的沟通。通过刑罚告知被追诉人，其行为已经构成应受处罚的犯罪，或者通过从宽处罚告知被追诉人，其因为认罪认罚被给予了一定宽宥，对被追诉人的良知觉醒而言，是远远不够的。专门机关有必要在被追诉人认罪认罚后（或在宣判时），通过专门的教化（教育）环节，使被追诉人在道德层面认识到错误的根源，产生负罪感，增强责任意识。其次是被害方与被追诉人之间的沟通。悔罪可以博得被害方的理解和谅解，而被害方的谅解也能促进悔罪，但如果缺少沟通机制，那么，这种情感互动将很难实现。在实践中，不少案件在被害方与被追诉人未谋一面的情况下就达成了和解，二者即便有沟通，也只是在赔偿金额上讨价还价，双方都是出于功利的动机，既没有任何情感的交流，也没有相互体验与抚慰对方遭受的痛苦，这样的和解很容易沦为“花钱买刑”，向双方传递错误信息。最后是被追诉人的家庭成员或社区与被追诉人之间的沟通。该种沟通重在使被追诉人重新尊重社会规则，认识到家庭和社区对其的理解、支持和包容，增强其弃恶从善、复归社会的信心和欲望。
往期文章回顾
来源：《法制与社会发展》，2020年5月10日第3期。
作者：闫召华，西南政法大学刑事检察研究中心副主任、副教授。
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